DOI: https://doi.org/10.56712/latam.v5i6.30=
56
La firma electrónica como elem=
ento
identificatorio, atributivo y probatorio en las comunicaciones
electrónicas.
The electronic signature as an identifying, attributive and evidenti=
ary
element in electronic communications
Rodys Rolón Alvarenga
<=
span
class=3DSpellE>roroal67@gmail.com
Investigador
independiente
Coronel Oviedo
– Paraguay
Artículo
recibido: 11 de noviembre de 20024. Aceptado para publicación: 25 de=
noviembre
de 2024.
Conflictos de
Interés: Ninguno que declarar.
Resumen
<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:10.0pt;line-height:115%;font-family:Roboto;mso=
-fareast-font-family:
Roboto;mso-bidi-font-family:Roboto'>La firma constituye un elemento esencia=
l de
todo acto jurídico, al permitir identificar a quienes han participad=
o en
él; sin ella, es inviable, presumir la intervención de una
persona y en consecuencia, atribuirle las responsabilidades emergentes del
acto.- En el presente trabajo abordaremos aspectos doctrinales y normativos=
de
la firma, enfatizando la importancia que tiene la misma en el derecho.- El
objetivo principal del trabajo es disociar la firma de su constitució=
;n y
dar prevalencia a su funcionalidad, denotando que la firma manuscrita es,
apenas una de las formas de identificación, habiendo otras que se han
desarrollado para que las personas puedan identificarse.- Una de esas forma=
s, es
la firma creada electrónicamente que desarrollaremos mediante una br=
eve
reseña histórica de su nacimiento, su desarrollo legislativo y
finalmente ocuparnos en el contexto normativo nacional, del alcance de su
aplicación.
=
Palabras clave: identificación, firma, digital, electrónico,
equivalencia funcional, prestador de servicios de certificación
<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:10.0pt;line-height:115%;font-family:Roboto;mso=
-fareast-font-family:
Roboto;mso-bidi-font-family:Roboto'>
Abstract
<=
span
style=3D'font-size:10.0pt;line-height:115%;font-family:Roboto;mso-fareast-f=
ont-family:
Roboto;mso-bidi-font-family:Roboto;mso-ansi-language:EN-US'> The signature constitutes an essential el=
ement
of every legal act, as it allows those who have participated in it to be
identified; Without it, it is unfeasible to presume the intervention of a
person and consequently, attribute to him the responsibilities arising from=
the
act.- In this work we will address doctrinal and normative aspects of the
signature, emphasizing the importance that it has in the law.- The The main
objective of the work is to dissociate the signature from its constitution =
and
give prevalence to its functionality, denoting that the handwritten signatu=
re
is just one of the forms of identification, there are others that have been
developed so that people can identify themselves.- One of those forms, it is
the electronically created signature that we will develop through a brief
historical review of its birth, its legislative development and finally deal
with the scope of its application in the national regulatory context.
=
Keywords: identification,
signature, digital, electronic, functional equivalence, certification servi=
ce
provider
<=
span
style=3D'font-size:10.0pt;line-height:115%;font-family:Roboto;mso-fareast-f=
ont-family:
Roboto;mso-bidi-font-family:Roboto;mso-ansi-language:EN-US'>
Todo el contenido de LATAM
Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades, publicado en es=
te
sitio está disponibles bajo Licencia Creative Commons.![](3D"1321_RolonAlvarenga_archivos/image002.jpg")
<=
/span>
Cómo citar: Rolón
Alvarenga, R. (2024). La firma electrónica como elemento
identificatorio, atributivo y probatorio en las comunicaciones
electrónicas. LATAM Revista
Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades 5 (6), 907 – 919.
https://doi.org/10.56712/latam.v5i6.3056
INTRODUCCIÓN
A lo largo de la historia, el hombre tu=
vo
la necesidad de interrelacionarse, ya sea con fines sociales, culturales o
comerciales; esa naturaleza “social” del hombre fue brillanteme=
nte
descrita por Aristóteles hace ya más de 2000 años,
mediante la frase atribuida al mismo “el hombre solitario, es una bes=
tia
o un Dios.” Indudablemente que es así, somos por naturaleza, s=
eres
sociales, no solo por designios de nuestro origen mismo, sino porque necesi=
tamos
del semejante para subsistir.
La naturaleza social del hombre remite
al mismo, a una constante
interacción con sus semejantes; dando lugar, constante y
habitualmente a acontecimientos
jurídicamente relevantes; no solo en el nacimiento del hecho jurígeno, sino en las consecuencias ulteriores=
en
que podría desembocar; en intensas contiendas judiciales puestas a
conocimiento y decisión del órgano jurisdiccional, quien en u=
so
de sus facultades, finalmente, resolverá el conflicto, dando a cada
contendiente lo suyo.- En ese camino de nuestro razonamiento, es donde
incorporamos a la firma como un elemento esencial en el relacionamiento del
hombre con sus semejantes, como un medio de identificación de una
persona, que permita a través de esa función, relacionarlo a =
un
determinado acto donde haya participado; y en consecuencia, pueda
atribuírsele, responsabilidades, en el caso que incumpla las
obligaciones asumidas en la relación nacida en un acto voluntario co=
mo
ocurre en los contratos.
El uso de un medio de identificaci&oacu=
te;n;
en la antigüedad, era exclusividad y privilegio de los sacerdotes y de=
los
monarcas, quienes utilizaban sellos para identificarte como autores de
documentos que se materializaba en pergaminos de cuero o vitelas; hasta que
apareció el papel como elemento material del documento y con ello, la
masificación de su uso como continente del documento per se.- En la =
edad
media, con la aparición de la figura del Notario, en especial en las
ciudades estados de Italia, es donde alcanza su mayor desarrollo el uso de =
la
firma para formalizar los actos jurídicos como elemento de
identificación, prueba y atribución de responsabilidad de los=
y a
los intervinientes en un acto jurídico.
El uso de la firma como elemento formal=
y
esencial en la constitución y celebración de los=
actos
jurídicos, adquiere fuerza y relevancia en el medievo con el auge del
comercio y la aparición del Notario como tercero de confianza en la
realización de los contratos. Con el uso extendido de la firma - ya =
no
como privilegio de sacerdotes y monarcas- como elemento de
identificación de las personas intervinientes en un documento, se
produce un cambio
paradigmático en la tradicional formalidad exigida para concluir los
actos jurídicos que en la antigüedad, sobre en todo en Roma, re=
quería
de prácticas sacramentales, donde la presencia de testigos era
imprescindible para la validez del acto.- El advenimiento de la firma, y
más aún, con la generalización de su uso, los ritos
ortodoxos practicados en la antigüedad para la celebración del =
acto
jurídico, en gran medida perdieron vigencia, siendo suficiente que l=
os
celebrantes del mismo, rubriquen el documento con su firma; demás
está decir que esa transformación jurídica y cultural,=
no
fue rápida, sino lenta y gradual; hasta llegar a nuestros días en que la f=
irma
es un elemento esencial de los actos jurídicos.
El trabajo pretende exponer sobre un te=
ma
que suele ser tratado en forma aislada y marginal en otras materias, sin da=
rle
mucho destaque, y que debería tenerlo; considerando que la firma es =
un
elemento esencial e imprescindible para la identificación de las
personas que intervienen en un acto con trascendencia jurídica.- La
firma debe ser considerada como un elemento de autenticación o
identificación, prevaleciendo su función antes que su forma,
razón por la que cualq=
uier
medio idóneo para identificar al autor de un documento, es una firma;
algunas con mayor o menor valor jurídico y probatorio que otras, pero
válido, al menos, como indicio probatorio.- En el trabajo, trataremos
con especial énfasis uno de esos medios de identificación,
técnicamente denominada firma y es la creada electrónicamente,
para lo cual analizaremos, interpretaremos y comentaremos la normativa vige=
nte
en nuestro país en relación a la misma.
La metodología aplicada en la
elaboración del artículo es descriptiva y explicativa, con un
enfoque retrospectivo, trayendo a colación las teorías referi=
das
a la noción de la firma, así como una breve
reseña histórica de la aparición de la firma
electrónica en su aspecto técnico y jurídico; a la vez,
prospectivo en cuanto a la proyección que tiene este medio de
identificación en las comunicaciones electrónicas.
LA FIRMA – GENERALIDADES
La tarea de definir la firma, pareciera=
muy
sencilla y obvia; tanta, que es difícil dar una respuesta úni=
ca y
contundente; ensayando una respuesta, podríamos decir que la firma e=
s un
medio por el cual se evidencia la identidad de una persona que interviene e=
n un
acto jurídico, y mediante ella, atribuirle responsabilidades emergen=
tes
de dicho acto.- Antes de avanzar en el análisis semántico y
jurídico de la definición ensayada; en retrospectiva demos una
mirada a las definiciones que la doctrina ha empleado para referirse a la
firma. Al respecto, se distinguen 2 corrientes o teorías referentes =
a la
noción de la firma; por un lado, un sector que podríamos
denominar, clásico o tradicionalista, concibe a la firma enfatizando=
en
su estructura constitutiva y en su forma habitual; en esa línea se u=
bica
el maestro uruguayo Eduardo Couture, quien al definir la firma, dice que es=
el
“Trazado gráfico, que contiene habitualmente el nombre, apelli=
do y
rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para
darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice…”=
(Coutore, 1960). Claramente Couto=
re,
asocia la firma con su constitución gráfica y a la habitualid=
ad
en su conformación; lo cual nos permite inferir que la firma que ref=
iere
y describe, es la manuscrita o la ológrafa; si bien el mismo en su
definición también significa la funcionalidad de la firma, se
puede interpretar que se está refiriendo a la firma manuscrita, y sin decirlo expresam=
ente,
excluye a otros medios de identificación que no sean precisamente la
manuscrita; sin embargo, podemos afirmar en favor de esa
conceptualización que la misma fue dada en un tiempo donde la firma
manuscrita era reconocida como el medio de identificación en
carácter de exclusividad, ante la inexistencia de otras formas que e=
n la
actualidad existen.- También Planiol y <=
span
class=3DSpellE>Ripert en su obra “Traite =
Pratique
Droit Civil Francais. T VII
– Obligaciones” (Planiol & Ripert, 1931), define a la firma como “….=
una
inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entie=
nde
hacer suyas las declaraciones del acto”; está demás dec=
ir
que se refiere a la firma manuscrita; con esa misma tesitura se manifiesta =
Mustapich (Mustapich, 195=
5),
quien igualmente se adscribe a la corriente clásica de acepció=
;n
de la firma como aquella conformada en forma manuscrita.- La firma es la fo=
rma
particular en que una persona suscribe habitualmente los actos en que
interviene (González G., 2006).- Cómo se puede advertir, todas
las definiciones atribuidas a estos doctrinarios, tienen como punto de
confluencia, que la firma es manuscrita y la habitualidad en la forma como =
se
identifican las personas en un documento. Teniendo en cuenta esas premisas =
de
la corriente clásica, podríamos definir a la firma como el tr=
azo
gráfico particular con que habitualmente una persona rubricó =
un
documento atribuyéndose la autoría del mismo y la asunci&oacu=
te;n
de las responsabilidades que de él deriven. Como puede advertirse, la
corriente clásica, considera a la firma como un medio de
identificación manuscrito y se caracteriza por la habitualidad que u=
na
persona, rúbrica los actos jurídicos para evidenciar su inter=
vención
en ellos.
Pues bien, considerada la firma en su
acepción clásica o tradicional, según la posició=
;n
de los connotados exponentes del derecho citados; pasemos a la vereda de
enfrente, para auscultar la versión de los exponentes de la corriente
moderna, en la que formamos fila, coherente con nuestra definición d=
ada
al principio del trabajo sobre la firma, donde claramente consignamos que la
firma es un elemento de identificación de las personas, sin referirn=
os a
su forma de constitución ni a su habitualidad; prevaleciendo la
función que cumple la firma por sobre su forma de constitució=
n.-
En esa dirección se dirige la definición de Ricardo Lorenzetti
cuando dice que “La firma es un medio para vincular un documento con =
su
autor” (Lorenzetti, 2001); igualmente el autor colombiano Erick
Rincón Cárdenas al definir la firma dice “La doctrina
tradicional enfatiza como elemento constitutivo de la firma, la habitualida=
d,
sin embargo, la doctrina moderna, niega que habitualidad sea parte esencial=
de
la firma, sino la comprobación de su autenticidad mediante el cotejo=
con
otras de carácter indubitable” (Rincón C., 2008).- Hecho
este breve recorrido doctrinario, no quedan dudas que la visión de l=
os
clásicos es errada al asociar a la firma con su forma y habitualidad=
, siendo
lo relevante e importante su funcionalidad, tal como lo concibe la doctrina
moderna, cuya posición trasciende a la conformación de la fir=
ma,
enfatizando que es un elemento que vincula al autor de un documento,
permitiendo atribuir las responsabilidades emergentes del acto
jurídico.- En ese contexto, podemos afirmar con absoluta certeza que=
la
firma es toda forma o modo de identificación de una persona, sea su
nombre manuscrito, un código, un número telefónico, ra=
sgos
biométricos; etc.
La firma en resumen tiene 3 funciones:
identificatoria, atributiva y probatoria; las 2 últimas son consecue=
ncia
de la primera que es la que permite discernir la identidad de una persona, y
partir de allí, atribuirle responsabilidades y servir como evidencia=
o
prueba.
LA FIRMA ELECTRÓNICA
Antecedentes
Expuesta la disquisición doctrin=
aria
en relación a la definición de la firma, conforme a la
posición de las corrie=
ntes
doctrinarias mencionadas; a continuación, abordaremos la firma creada
electrónicamente, cuyos atributos funcionales permiten sostener que
reúne todos los requisitos para ser considerado como un medio eficie=
nte
para identificar a una persona y atribuirle las consecuencias emergentes de=
su
participación en un acto jurídico formalizado mediante un
documento electrónico.- La necesidad de tener certeza o al menos, una
razonable certeza –hacemos esta salvedad porque sería una
utopía afirmar que no existe ni la más mínima posibili=
dad
de suplantación de identidad o phishing-, de la identidad de las
personas en las comunicaciones electrónicas, es y sigue siendo una
materia de preocupación, en vista de las formas más sofistica=
das
de fraude que se cometen en el ámbito informático; razó=
;n
por la que se han desarrollado mecanismos de aseguramiento de las
comunicaciones electrónicas para evitar que “intrusos
informáticos” intercepten las comunicaciones y alteren el
contenido de los mensajes transmitidos electrónicamente, en especial=
en
la red abierta de Internet que conecta a casi el 70% de la población
mundial (Banco Mundial, 2023); al respecto, la tecnología ha
desarrollado diversas formas para resolver ese inconveniente; una de ellas =
es
la firma creada electrónicamente que en los diversos países s=
e lo
conoce bajo diferentes nomenclaturas: firma digital, firma electróni=
ca
simple o no cualificada, firma electrónica certificada, firma
electrónica cualificada; en fin, todas tienen en común que se
crean electrónicamente.- La firma digital o la firma electrón=
ica
cualificada, tal como se denomina en nuestra ley, está basada en la =
criptografía
de la clave pública o simplemente firma digital de clave públ=
ica
que consiste en un par de claves, una de ellas para encriptar el documento =
al
que se adscribe la firma, y la otra, para desencriptarlo; a la primera clav=
e se
lo denomina privada y la otra, pública; la particularidad de esta
técnica es que no se puede obtener la clave privada a partir de la
pública, lo cual es su principal fortaleza de seguridad.- Esta
técnica fue introducida en el años 1975 por Whitfield
Diffie[1] y
Martin E. Hellman[2] ,
quienes son considerados los pioneros de la criptografía de clave
pública y que ha permitido dotar a las comunicaciones
electrónicas de un mecanismo de seguridad confiable, posibilitando un
gran avance en el uso de la firma digital en todo el mundo. No obstante a la
aparición de la criptografía de clave pública que
significó una solución técnica al problema de la
incertidumbre de la identidad de las personas que interactúan en el
ámbito electrónico, la consolidación de dicha
tecnología como elemento de identificación en las comunicacio=
nes
electrónicas requería de una normativa que le otorgara validez
jurídica y fuerza probatoria, de modo a convertirse en una alternati=
va a
la firma manuscrita que obviamente es inaplicable en el mundo de las
comunicaciones electrónicas, al menos con la misma validez
jurídica atribuida en su versión ológrafa ya que en su
versión digitalizada, la misma pierde su originalidad. Es así=
que
en el año 1995, entra en vigencia en Utah, Estados Unidos de
América, la primera ley que admite la validez jurídica probat=
oria
de la firma digital y le dota a ésta, de equivalencia funcional con =
la
firma manuscrita.- Esta legislación sienta un precedente muy importa=
nte
en materia de la validación jurídica de la firma digital,
más aún con el advenimiento de la red pública Internet=
en
la década de los 80 que sentó un punto de inflexión en=
la
evolución de las comunicaciones electrónicas; el correo
electrónico inició el fin de la era de la correspondencia
epistolar para finalmente, las redes sociales, condenarlo al olvido como un
medio de comunicación.
A partir de la Ley de Utah, hubo un
creciente interés en legalizar la firma creada electrónicamen=
te
–usamos esta denominación genérica para no crear
controversias en cuánto a las diversas denominaciones-; en ese senti=
do,
en el año 1996, la ONU, a través de su organismo auxiliar
En el año 2010 nuestro paí=
;s
ya contaba con la ley que validaba jurídicamente la firma
electrónica; más faltaba la infraestructura tecnológic=
a y
el talento humano para volverla operativa; a tal efecto, en el seno del
Ministerio de Industria y Comercio se crea la Dirección General de F=
irma
Digital y Comercio Electrónico, integrada por informáticos y
abogados, quienes serían los responsables de dar vida a la
Infraestructura de Clave Pública del Paraguay (=
PKI
Py), conformada por la Autoridad de Certificación Raiz
–el MIC-, los Prestadores de Servicios de
Certificación –empresas privadas habilitadas por el MIC para constituirse en emisores de firma
electrónica certificada a los usuarios finales- , y los usuarios o
suscriptores del servicio. En cuanto a la infraestructura tecnológic=
a,
el Paraguay, mediante una cooperación técnica y financiera de=
la
Unión Europea para el Proyecto Mercosur Digital, adquirió los
equipos para montar su Centro de Procesamiento de Datos principal.- Montada=
la
infraestructura tecnológica y operativa la nueva estructura organiza=
tiva
del MIC; se inició el proceso de
habilitación de las Prestadoras de Servicios de Certificación,
que a la fecha llegan a 6 empresas que pasaron por los rigurosos controles =
del MIC para prestar dicho servicio de emisión de
Certificados digitales de firma y otros servicios de confianza que la nueva=
ley
ha incorporado como el certificado de sello electrónico, de sello de
tiempo, de identificación electrónica, de digitalizació=
;n electrónica,
y otros.-
En el año 2021, entra en vigenci=
a la
Ley 6822/21que deroga a la Ley 4017/2010 y 4610=
/2012,
instaurando una nueva era en los servicios digitales en el Paraguay, amplia=
ndo
la regulación a otros tipos de servicios, no solo al Certificado de
Firma Electrónica, tal como estaba contemplada en la ley derogada. N=
os
ocuparemos en los capítulos siguientes en abordar sobre la firma
electrónica a la luz de la Ley 6822/2021.-
La firma electrónica en la Ley 6822/2021
Fundada en la teoría moderna de =
la
firma, surge la firma creada electrónicamente como una modalidad
idónea para vincular a una persona como autor de un acto jurí=
dico
(función identificatoria); atribuirle responsabilidad en virtud de su
participación en él (función atributiva); y servir de
evidencia (función probatoria) de esa participación.-
Independientemente de la forma adoptada para identificarse en un documento,=
lo
relevante para el derecho es que la firma, permite esas tres funciones; las=
que
cumple perfectamente la firma electrónica, y que se halla sustentada=
en
la Ley 6822/2021 que entre otros servicios de confianza, regula la firma
electrónica en sus dos formas: la firma electrónica no
cualificada o simplemente firma electrónica, y la firma
electrónica cualificada, certificada o digital.- A continuació=
;n,
analizaremos ambos tipos de firmas reguladas en la ley 6822/2021.
Firma Electrónica no cualificada
La norma antecesora de la ley 6822/2021=
, la
ley 4017/2010, derogada por la primera, denominaba simplemente firma
electrónica a aquella que carecía de certificación por=
parte
de una entidad prestadora habilitada por la autoridad de aplicación;=
y
se definía como datos electrónicos que permiten la
identificación de un signatario de un documento electrónico; =
se
infiere de esta definición consignada en el Artículo 2° d=
e la
Ley 4017/2010 que la firma electrónica puede adquirir una diversidad=
de
formas, siempre y cuando, permita primariamente asociar la firma con su aut=
or;
en ese sentido podemos decir que firma electrónica puede ser un
código a través del cual una persona se autentica y accede a =
un
sistema informático, la cuenta del correo electrónico, el
número del teléfono, los rasgos biométricos, inclusive=
un
sonido característico que vincule a su autor; en resumen, la firma
electrónica no cualificada como se la denomina en la ley 6822/2021, =
es
un medio de identificación en el ámbito electrónico, c=
uya
valoración jurídica y fuerza probatoria está limitada o
supeditada al reconocimiento de su autor; en caso de ser desconocida; quien
quiera usar a su favor e imputar al signatario su autoría, en una
eventual contienda jurídica, deberá probarlo con el concurso =
de
otros medios probatorios.- Para un mayor esclarecimiento de lo afirmado,
recurramos a una comparación con el instrumento privado convencional=
, cuyo
valor jurídico y probatorio está supeditado al reconocimiento=
; ya
sea voluntario o judicial de las firmas manuscritas con que fueron rubricad=
as
un documento por las partes intervinientes, a quienes se les garantiza el
derecho a desconocerlo[4].=
- El
artículo 39 de la Ley 6822/2021 -la norma vigente-, señala al
referirse al efecto jurídico y admisibilidad de la firma
electrónica que “No se negarán efectos jurídicos=
ni
admisibilidad en procedimientos privados, judiciales y administrativos a una
firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrón=
ica
o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica
cualificada”; en forma clara y contundente, la norma atribuye valor
jurídico y fuerza probatoria a la firma electrónica no
cualificada, evidenciándose en su texto la influencia del principio =
de
no discriminación respecto a la firma manuscrita o a la firma
electrónica cualificada; este principio reviste mucha importancia en=
la
consideración jurídica
probatoria de la firma electrónica no cualificada que como se=
ha
dicho más adelante, guarda semejanza en ese aspecto con los instrume=
ntos
privados convencionales que se constituyen en indicios probatorios, hasta
tanto, las partes reconozcan su firma manuscrita.- Al respecto, el
artículo 40 de la Ley 6822/2021[5],
al referirse al supuesto en que se impugnara la firma electrónica, se
remite al procedimiento previsto en el artículo 404 del Código
Civil ut supra citado, vale decir, al trámite de reconocimiento de la
firma, condición sine qua non para su admisión como prueba en=
un
eventual proceso judicial; esa es la debilidad de la firma electróni=
ca
no cualificada, al no constituirse en una prueba pre constituida, ante la f=
alta
de certificación de la firma; atributo que sí ostenta la firma
electrónica cualificada, tema que abordaremos en el capítulo
siguiente.-
Firma Electrónica Cualificada
Si la falta de certificación es =
la
debilidad de la firma electrónica no cualificada en cuanto a su fuer=
za
probatoria, a contrario sensu, ese atributo constituye la fortaleza de la f=
irma
electrónica cualificada, denominación dada por la ley 6822/20=
21
al tipo de firma electrónica que cumple con los requerimientos
establecidos en la ley para constituirse en el medio de identificació=
;n
electrónica equivalente a la firma manuscrita.- Esos requerimientos,
tanto tecnológicos como jurídicos están establecidos e=
n la
ley, así como en normas complementarias dictadas por la autoridad de
aplicación que deben ser cumplidas rigurosamente para que la firma
electrónica sea considerada cualificada; en ese sentido, este tipo de
firma cuenta con la certificación de una empresa prestadora de servi=
cios
de certificación o de confianza como se lo llama en la nueva ley, que
tuvo que haber aprobado todos los controles técnicos y documentales
establecidos por el Ministerio de Industria y Comercio, a través de =
su
órgano técnico, la Dirección General de Comercio
Electrónico –antes Dirección General de Firma Digital y
Comercio Electrónico- para ser habilitada como tal dentro de la Infr=
aestructura
de Clave Pública del Paraguay (PKI Py) c=
omo un
eslabón imprescindible en la cadena de confianza para el registro de
suscriptores finales, emisión del certificado digital de firma y la
validación de la misma.- En la anterior legislación, a la fir=
ma
electrónica cualificada se la denomina firma digital y es la que
equivale funcionalmente a la firma manuscrita, cuyo valor jurídico
está plenamente reconocida en la ley y se constituye en una prueba p=
re
constituida, al igual que la firma manuscrita estampada en un documento
autorizado por un Escribano Público o funcionario público, cu=
ya
intervención, atribuye al acto jurídico la calidad de instrum=
ento
público; estos tipos de documentos, denominados como instrumentos
públicos en el Código Civil[6]
tienen como fortaleza la presunción de autenticidad[7]
que solo puede ser contradicha por la vía de la redargución de
falsedad, que debe ser incoada por aquél que niegue su firma manuscr=
ita
adscripta a un documento atribuirle; cargando la prueba al impugnante y no =
al
que atribuya la autoría de la firma a otro, como ocurre en los
instrumentos privados que se ha explicado más adelante.- Redondeando=
lo
dicho, podemos afirmar que la firma electrónica cualificada adscript=
a a
un documento electrónico, dota a éste de los atributos de un
instrumento público en cuanto a su fortaleza probatoria, presumiendo=
su
autenticidad y originando un nuevo tipo de documento, que sin ser autorizado
por un Escribano Público o un funcionario público, adquiere l=
as
propiedades de un instrumento público en cuanto a su validez
jurídica y fuerza probatoria (Rolón A., 2015)
El efecto jurídico y la fuerza
probatoria de la firma electrónica cualificada se halla establecido =
en
el Artículo 39 de la ley 6822/21[8],
donde expresamente se manifiestan 2 principios cardinales que subyacen a es=
ta
normativa: el de no discriminación y la equivalencia funcional; &=
nbsp; el
punto 1 del referido artículo se refiere al efecto jurídico y
admisibilidad de la firma electrónica sin discriminar entre cualific=
ada
y no cualificada, en todo tipo de procedimiento, dejando en claro que la fi=
rma
electrónica de cualquier especie está amparada por ley en cua=
nto
a su validez jurídica y admisibilidad probatoria, con las distincion=
es
señaladas en cuanto a la necesidad de reconocimiento previo en el ca=
so
de la no cualificada, y la presunción de autenticidad cuando se trat=
e de
la cualificada.- Por otro lado, en el punto 2 de la norma analizada, se le
atribuye a la firma electrónica cualificada, el mismo efecto
jurídico que a la firma manuscrita, fundado en el principio de equiv=
alencia
funcional, cuya importancia es vital ya que mediante el mismo, todas las no=
rmas
que exijan la firma manuscrita como requisito de validez para un acto
jurídico, o impongan consecuencias en caso de ausencia de la misma,
dicha exigencia se tendrá por cumplida o la consecuencia evitada, si se utiliza una firma
electrónica cualificada.-
En líneas anteriores, se ha
explicado la diferencia en cuanto a la fuerza probatoria de ambos tipos de
firma electrónica reguladas en la Ley 6822/2021; por un lado, la fir=
ma
electrónica no cualificada debe ser reconocida para adquirir la cual=
idad
de prueba; sin embargo la firma electrónica cualificada, goza de la
presunción de autenticidad, en virtud de la certificación de =
un
Prestador de Servicios de Certificación, que, salvando las distancia=
s,
cumple un rol análogo a la certificación notarial,
convirtiéndose en una suerte de Cybernotario,
sin reemplazarlo, considerando que los Notarios Públicos son los
únicos que pueden autorizar una Escritura Pública.- En el cas=
o de
ser impugnada una firma electrónica cualificada, quien la impugne,
deberá cargar con la prueba para demostrar su falsedad; lo cual es u=
na
tarea cuasi imposible por los mecanismos de seguridad que rodean al proceso=
de
registro, emisión y validación de la firma electrónica=
certificada
o calificada; es muy difícil, para no decir imposible que un Certifi=
cado
de Firma Electrónica contenga datos que no correspondan al firmante,
salvo que ab initio, el certificado haya contenido un error.- En tal sentid=
o,
podemos afirmar con cierta propiedad, sustentado en la experiencia de
más de 3 años como Director General en la Dirección
General de Firma Digital y Comercio Electrónico (2013-2016), que la
firma electrónica cualificada es más segura que la firma
manuscrita; y en la eventualidad de ser interceptada la comunicación
electrónica y modificado el documento transmitido; la firma
electrónica, tiene como uno de sus atributos, advertir de cualquier
alteración del mensaje de datos.-
La firma electrónica cualificada=
es
el tipo de firma electrónica creada electrónicamente que cump=
le
con el requisito de validez, equivalente a la firma manuscrita; la misma es
emitida por un prestador de servicios de confianza cualificado en un
dispositivo cualificado de creación de firma electrónica.
CONCLUSIÓN
El trabajo describe a la firma como un
elemento imprescindible para la identificación de las personas
participantes de un acto jurídico, y mediante esa identificaci&oacut=
e;n,
atribuirle responsabilidades que sean consecuencia del mismo.- La firma
manuscrita ha sido y seguirá siendo la principal forma de
identificación de las personas, pero se ha descrito y sustentado
técnica y jurídicamente que no es el único medio para
dicho fin; la tecnología ha aportado otras formas que permiten vincu=
lar
al signatario con el acto donde el mismo haya participado; es así qu=
e se
utilizan diversos mecanismos para el efecto; los rasgos biométricos =
como
la huella dactilar, el rostro, el iris, la voz; una clave, el número=
de
teléfono, la cuenta de correo electrónico; en fin, una divers=
idad
de medios que cumplen con las funciones atribuidas a la firma.- En esa
diversidad de formas de identificación, surge la firma
electrónica de clave pública basada en la criptografía
asimétrica como una técnica revolucionaria, cuya novedad
más importante es el grado de seguridad que aporta a las comunicacio=
nes
electrónicas ante eventuales interceptaciones y alteraciones; riesgos
que están siempre latentes, sobre todo en la red pública
Internet.-
La firma electrónica basada en la
criptografía asimétrica o de clave pública, sent&oacut=
e;
las bases para la emisión de los Certificados de firma
electrónica, mediante una infraestructura de clave pública,
conformada por equipos informáticos, estructura organizacional, tale=
nto
humano y normas jurídicas que le den validez y fuerza probatoria.-
La tecnología de la firma
electrónica ya era una realidad en la década de los 70; es
más ya se utilizaba en las comunicaciones electrónicas; sin
embargo, su uso carece del componente jurídico para atribuirle valid=
ez y
admisibilidad; atributo que adquiere por primera vez en el 1995 con la vige=
ncia
de una Ley en Utah, Estados Unidos; y a partir de allí con las suces=
ivas
leyes que rigieron en los diferentes países a fines de los 90 y toda=
la
década del 2000.-
El trabajo ha revelado la existencia de=
2
tipos de firma electrónica reconocidas en la legislación vige=
nte,
así como en las normas derogadas por ella, con la diferencia de la
denominación utilizada en éstas, donde la especie no certific=
ada
se la llamaba simplemente firma electrónica y a la certificada, firma
digital.- La ley vigente a su vez, denomina firma electrónica no
cualificada a la que carece de certificación de un prestador de
servicios de certificación cualificado; y firma electrónica
cualificada a aquella que está respaldada por un certificado emitido=
por
una autoridad de certificación cualificada.
Además de la distinción
denominativa de ambas firmas, la diferencia más significativa result=
a de
los efectos jurídicos de una y otra; la firma electrónica sim=
ple
o no cualificada, a priori tiene validez jurídica y se constituye en=
un
indicio probatorio de la participación de una persona en un acto
jurídico, más, requiere el reconocimiento del signatario para
evidenciar su participación efectiva; caso contrario, ante la negati=
va a
reconocerlo, deberá procederse al trámite ordinario previsto =
en
la normativa Civil, donde mediante el concurso de la pericia podría
vincularse la firma a su signatario, donde la carga de la prueba correspond=
e a aquél
que quiera atribuir la firma a una persona, quien, a falta de
certificación, podría simplemente, negarlo.- La norma vigente=
es
precisa y contundente cuando refiere que la firma electrónica no
cualificada es válida jurídicamente, que no se le puede negar
efectos jurídicos bajo el argumento de ser electrónica o por
carecer de la certificación; pero tiene la debilidad de su admisibil=
idad
probatoria per se, hasta tanto sea reconocida, voluntariamente por su cread=
or o
autor; o judicialmente, conforme al procedimiento establecido en el
Código Civil sustantivo y de procedimientos.-
Por su parte la firma electrónica
cualificada o certificada, adquiere efectos jurídicos y fuerza
probatoria desde el principio; análogos a un instrumento públ=
ico
convencional, presumiendo su autenticidad en virtud de la intervenció=
;n
de un funcionario público o de un Notario Público, quienes
investidos de la fe pública, dotan al documento convencional del
atributo de autenticidad, salvo que se demuestre su falsedad por la v&iacut=
e;a
de la redargución.- Este mismo atributo de la presunción de
autenticidad caracteriza a la firma electrónica cualificada en virtu=
d de
su certificación proveniente de un prestador de servicios cualificad=
o,
cuyo rol es comparable con el Notario Público, con la salvedad que su
intervención no le dota al instrumento del carácter
público, al menos en la denominación, pues en la
valoración jurídica se los equipara.- Tal como ocurre en los
instrumentos públicos, los documentos electrónicos suscritos =
con
firma electrónica cualificada, se constituyen en prueba pre
constituidas; en caso de ser impugnada, el impugnante es quien debe demostr=
ar
su falsedad, lo cual no es tarea fácil, considerando que el certific=
ado
de firma electrónica cualificada, difícilmente esté vi=
nculada
a una persona distinta a los datos del titular que aparece en los registros=
del
prestador de servicios.
Ambas formas de firma electrónica
reguladas en la Ley 6822/2021, tienen valor jurídico; sin embargo, la
firma electrónica no cualificada para adquirir fuerza probatoria
deberá ser reconocida por su presunto signatario, voluntaria o
judicialmente como ocurre en los instrumentos privados; por su parte, la fi=
rma
electrónica cualificada, tiene valor jurídico y autosuficienc=
ia
probatoria equivalente a una firma manuscrita certificada por un funcionario
público o notario público, sin que sea necesario el
reconocimiento previo del firmante; dicho atributo hace que cuando una norma
exija una firma para la validez de un acto, o su ausencia conmina con la
nulidad del mismo; ese requisito se cumple con una firma electrónica
cualificada, aflorando con fuerza el principio de equivalencia funcional, q=
ue
subyace a la normativa con preponderancia tal que, de no existir esa
equivalencia, todas las normas, en donde se señale la exigencia de la
firma manuscrita, deberían haberse modificado, agregando que
también la firma electrónica cumple con esa función
identificatoria, atributiva y probatoria.
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rma
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Ley 6822/2021 De los servicios de confi=
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para las transacciones electrónicas, del documento electrónic=
o y
los documentos transmisibles electrónico
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